O princípio da legalidade no direito tributário revisto: uma questão de hermenêutica

• Main Author: Sarah Amarante de Mendonca Cohen
• Other Authors: Misabel de Abreu Machado Derzi
• Format: Others
• Language: Portuguese
• Published: Universidade Federal de Minas Gerais 2012
• Online Access: http://hdl.handle.net/1843/BUOS-8XMMWL

=== Tax Law, while dealing with the relevant value of freedom, is a branch of law where the preservation of legal certainty proves exceedingly necessary. In this context, there are the legal principles that aim to restrict state power, among which the principle of legality is one of the postulates of greater importance. In Tax Law the principle of legality is specialized a formal sense, and in a typical sense, also known as the principle of conceptual specification. Therefore, in law enforcement or application, strict and textualist interpretation must prevail above legal discretion. Nevertheless, there are authors who advocate a more flexible formof interpretation of Tax Law, loosening the density rules in favor of giving interpreters greater margins of discretion. Given: the impossibility of conceiving the principle of legality in Tax Law without dealing with the question of the interpretation and application of the standard; the need to rethink the principle of legality in Tax Law, either because: i) the traditionaltheory does not answer modern criticisms that are leveled against it, either because: i) part of modern reproaches leveled against the traditional view are relevant, whether as a matter of evolution of society and of science itself, either because legal positivism, the philosophical basis that sustains the traditional perspective, does not develop an adequate theory of interpretation of the standard; and, on the other hand,the impertinence of most of the solutions proposed by modern theories that aim to review the principle of legality in Tax Law, once they: i) implode its basis, ignoring the stony historical path of its construction, and ii) most of the criticisms leveled against legal positivism, the philosophical basis that supports the traditional view, fall within unfounded rhetoric; we reach the goal of this thesis that is, therefore, to fill these gaps, by rethinking or reviewing the principle of legality in Tax Law within a hermeneutic or interpretive perspective, by means of a new legal and scientificformulation, that meets the needs of renewal of the traditional theory, but does not necessarily give in to reverting its logic and opening space for discretion. Besides the theoretical aim of this thesis, it also seeks to achieve a practical objective, by means of critical and comparative analysis of the French positive law - because of the strong tradition of the principle of legality in this European country - and of brazilian positive law, seeking to identify the ways of thinking of the doctrine and jurisprudence on the interpretation of Tax Law, highlighting trends, consistenciesand inconsistencies of the interpretative practice of courts. By applying the planning law theory of Scott Shapiro, which plays the role of revisiting the traditional positivist and natural law theories, proposing an innovativetheory of his own, that fills the gap left by the normative positivism while it develops a positivistic theory of interpretation, the aims of this thesis are met, once we can review the legality principle in Tax Law in an hermeneutical or interpretive perspective, through the application of theory to practice. Keywords: Tax Law, Comparative Law, Philosophy of Law, Brazilian Law, French Law, Principle of Legality, Legal Type, Hermeneutics, Interpretation, Legal Positivism. === O Direito Tributário, por lidar com o relevante valor liberdade, é ramo do direito em que a preservação da segurança jurídica se mostra obremodo necessário, aparecendo, neste contexto, os princípios como meios de restringir o poder estatal, sendo o princípio da legalidade que é um dos postulados de maior relevância, pelo qual perpassa toda relação jurídico-tributária. No Direito Tributário o princípio da legalidade se especializa nos princípios da legalidade formal e da tipicidade, ou da especificação conceitual, prevalecendo, na aplicação da lei, os conceitos classificatórios, fechados, não os tipos propriamente ditos. Não obstante, há autores que vêm defendendo a flexibilização do tipo, afrouxando a sua densidade normativa em prol da atribuição de maiores margens de decisão aos intérpretes da norma. Tendo em vista: a impossibilidade de se pensar o princípio da legalidade no Direito Tributário prescindindo da questão da interpretação e aplicação da norma; a necessidade de se repensar o princípio da legalidade no direito tributário, seja porque: i) a teoria tradicional não responde às modernas críticas que são contra ele desferidas; seja porque: ii) parte das censuras modernamente lançadas contra a perspectiva tradicional são pertinentes, seja por uma questão de evolução da sociedade e da própria ciência, seja porque o positivismo jurídico, base filosófica quesustenta a perspectiva tradicional, não desenvolve adequadamente uma teoria da interpretação da norma; e a impertinência, de outro lado, da maior parte das soluções propostas pelas modernas teorias revisoras do princípio da legalidade no direito tributário, pois: i) implodem suas bases, desconsiderando a árdua trajetória histórica de sua construção; e ii) a maioria das críticas lançadas contra o positivismo jurídico, base filosófica que sustenta a perspectiva tradicional, se inserem dentro deuma infundada retórica; tem-se que o objetivo desta tese consiste em preencher estas lacunas, repensando ou revendo o princípio da legalidade no Direito Tributário sob uma perspectiva hermenêutica, e mediante uma nova formulação jurídicocientífica, que responde às necessidades de arejamento da teoria tradicional, mas que não sucumbe necessariamente à inversão de sua lógica e à abertura de espaço para o arbítrio. Ademais do objetivo teórico, a tese busca alcançar objetivo prático, consistente na análise crítica e comparativa do direito positivo francês em razão da forte tradição do princípio da legalidade nesse país europeu - e do direito positivo brasileiro, procurando identificar o modo de pensar da doutrina e da jurisprudênciaem matéria de interpretação do direito tributário, evidenciando as tendências, consistências e inconsistências da prática interpretativa dos tribunais. Por meio da aplicação da teoria planificadora do direito de Scott Shapiro, que cumpre a função de revisitar as tradicionais teorias positivistas e jusnaturalistas, propondo uma teoria própria e inovadora, que preenche o vácuo deixado pelo positivismo normativista quando descreve uma teoria positivista da interpretação, cumpre-se o objetivo do presente trabalho, procedendo-se à revisão do princípio da legalidade no Direito Tributário em uma perspectiva hermenêutica, e por meio daaplicação da teoria à prática. Palavras-chave: Direito Tributário, Direito Comparado, Filosofia do Direito, Direito Brasileiro, Direito Francês, Princípio da Legalidade, Princípio da Tipicidade, Tipo, Hermenêutica, Interpretação, Positivismo Jurídico.